SEI/MS - 0016925021 - Nota Técnica

Ministério da Saúde
Diretoria de Integridade

Avaliação do processo de contratação de empresa especializada para o fornecimento de testes de extração de RNA automatizada.

O Contrato nº 250/2020, firmado com a empresa LIFE TECHNOLOGIES BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PRODUTOS PARA BIOTECNOLOGIA LTDA, CNPJ nº 63.067.904/0002-35, que representa a empresa TERMOFISHER SCIENTIFIC teve como objeto a aquisição de conjunto para análise, extração de RNA viral de fluidos corporais, colunas de centrifugação, tubos de coleta, soluções tampão, RNA carreador.

Esse contrato foi firmado com a citada empresa por meio de contratação direta, mediante dispensa de licitação fundamentada na Lei nº 13.979/2020, tendo sido previamente realizado chamamento público.

Assim, a presente avaliação tem como objetivo o atendimento à solicitação, tratada no Despacho (SEI 0016856341), do Gabinete do Ministro de que sejam avaliados os eventuais riscos e vulnerabilidades caso se entenda pela anulação do processo, bem como se a manutenção do processo e do contrato atende ao interesse público.

Após representação interposta por uma das participantes no certame, narrando que foi aceita, pela área de licitação do Ministério da Saúde, uma proposta que não atendia integralmente ao documento convocatório, foi iniciada uma análise específica da contratação, que se encontra em fase de instrução no âmbito da Diretoria de Integridade, com vistas a identificar eventuais irregularidades.

Ocorre que, após o início dessa análise, o Departamento de Logística em Saúde – DLOG/SE/MS, por meio do Despacho (SEI 0016778374), ponderou que o posicionamento da área técnica, Coordenação-Geral de Laboratórios de Saúde Pública – CGLAB, teria provocada a habilitação de proposta que não atendia ao especificado no Projeto Básico. Dessa forma, o DLOG firmou o entendimento de que houve um vício insanável, submetendo a questão à Secretaria-Executiva, sugerindo as seguintes medidas:

“a) A primeira delas seria a anulação total do processo com a consequente realização de novo procedimento próprio destinado à contratação dos insumos pleiteados.

b) A segunda seria a anulação do contrato derivado do presente processo vez que, ter-se-ia o entendimento de uma possível nulidade do contrato decorrente de vício insanável. Não obstante, tal qual já ocorrido em outros casos, em decorrência de determinação exaradas pelos órgãos de controle externo, antes de que se procedesse à anulação do mencionado instrumento, demandar-se-ia apenas o quantitativo estritamente necessário à manutenção da plataforma de testes nacional, promovendo, em ato contínuo, nova aquisição para fins de atendimento do quantitativo remanescente.”

Diante do posicionamento do DLOG, a área demandante, Coordenação-Geral de Laboratórios de Saúde Pública – CGLAB, mediante o Despacho (SEI 0016846974), de 24 de setembro de 2020, apresenta a seguinte conclusão:

“...verifica-se que nenhuma das alternativas apresentadas pelo DLOG atende aos legítimos interesses do Ministério da Saúde, especialmente considerando o atual quadro de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2 (Covid-19), e a ausência de vício insanável capaz de ensejar a anulação total ou parcial da contratação em apreço, as quais poderiam comprometer os programas de saúde e políticas públicas e até mesmo a estratégia de enfrentamento já adotada pelo Ministério da Saúde.”

Como fundamento para essa conclusão, a CGLAB informa que há 8.430.052 kits de testes RT-qPCR adquiridos pelo Ministério da Saúde cuja validade expirará em até abril de 2021, sendo que 3.638.700 desses perderão a validade em 31 de dezembro de 2020, o que resultará em prejuízo à Administração.

Também apresenta a situação da entrega dos equipamentos e dos insumos contratados, detalhando que, no período compreendido entre 02 e 21 de setembro de 2020, já teriam sido entregues e instalados nos LACEN 10 dos 22 equipamentos.

Além disso, é informado que, por solicitação de antecipação da CGLAB, cada um 10 LACEN onde os equipamentos foram instalados receberam 24.000 kits, totalizando a entrega de 240.000 kits. Além desses, foram entregues 72.000 testes para o LACEN/BA e 24.000 para o LACEN/PR, por possuírem equipamento de extração compatíveis com os testes adquiridos. Foram entregues um total de 336.000 kits.

Ainda sobre insumo, informa a CGLAB que houve uma “Notificação Extrajudicial de 16 de setembro de 2020, foi informado pela empresa vencedora a disponibilidade de entrega imediata no Almoxarifado Central do MS dos itens correspondentes à 1ª e 2ª parcela, correspondendo ao total de 6 milhões de extrações. Além das extrações, a empresa apresentou a disponibilidade de instalação dos equipamentos referentes a 2ª parcela de 12 equipamentos extratores, conforme obrigações e prazos previstos no instrumento contratual.” Importante esclarecer que essa Notificação não se encontra juntada aos presentes autos.

Adicionalmente, busca a CGLAB demonstrar que a inclusão do valor dos itens do Projeto Básico, que a proposta da empresa declarada vencedora não contemplou, não levaria o preço global àquele apresentado pela segunda colocada. Para tal, foi realizada uma comparação de apenas 3 dos 5 itens não ofertados pela empresa contratada em sua proposta.

Por fim, pondera que a fonte de recurso para a realização dessa aquisição seria, em parte, a Medida Provisória nº 967, sendo que essa autorização de despesa teve sua vigência expirada em 15 de setembro de 2020.

Inicialmente, cumpre informar que a análise detalhada dos fatos relacionado à presente contratação se encontra em andamento na Diretoria de Integridade, devendo os resultados serem apresentados após a conclusão do trabalho. No entanto, entende-se pertinente submeter os resultados preliminares das análises em curso às autoridades competentes, expondo os riscos que envolvem as situações advindas dos vícios constantes da contratação.

As verificações iniciais indicam que a empresa contratada, além de ter sido habilitada para fornecer o objeto em desacordo com instrumento convocatório, tomou a iniciativa de forma a agilizar a execução do objeto contratado, mediante a notificação extrajudicial para antecipar a entrega.

Não é razoável que a empresa contratada, quando da elaboração de sua proposta, tenha apresentado uma informação de que teria disponibilidade para entregar os insumos em 30, 60 e 90 dias após a assinatura do contrato e os equipamentos em 30 e 60 dias, mas, contrariando essa informação, fez uso de uma notificação extrajudicial para antecipar a entrega da segunda parcela dos insumos e equipamentos.

Como o contrato foi assinado em 21 de agosto de 2020, as entregas da primeira parcela (insumos e equipamentos) deveriam ocorrer até 21 de setembro e a segunda até 21 de outubro de 2020, não justificando a contratada proceder à notificação para a entrega antes do vencimento do prazo de entrega da primeira parcela.

Da mesma forma, verifica-se que a empresa que figurou como segunda colocada, ACT MED COMERCIO IMPORTAÇÃO DE MATERIAL MÉDICO LTDA ME, solicitou acesso ao processo que instrui a contratação em 03 de julho de 2020, mas que, mesmo com a reiteração, somente foi disponibilizado o acesso em 21 de agosto de 2020, ou seja, na mesma data da assinatura do processo.

Quando o DLOG, por meio de e-mail de 02 de julho de 2020, apresentou a proposta para que a ACT MED ofertasse o quantitativo remanescente de 4.500.000 de testes, devendo chegar ao valor unitário de R$ 13,32, não foi esclarecido que se tratava de uma solução que não contemplava todos os itens do Projeto Básico.

Observou-se também que a proposta da empresa THERMOFISHER/LIFE apresentou sugestões de detalhamento do objeto, envolvendo aspectos técnicos e cronogramas, que foram juntados ao processo e algumas das “sugestões”. Além disso, releva ressaltar que a proposta dessa empresa, mesmo não contemplando todos os itens previstos no Projeto Básico, não foi desclassificada.

A comparação de valores dos itens que a proposta da THERMOFISHER pode apenas demonstrar se houve ou não prejuízo financeiro, mas não tem o condão de defender a tese de que o princípio da economicidade foi observado, porquanto não foram comparados todos os itens faltantes. Ademais, aqueles que foram comparados tiveram valores de referência frágeis, em razão do momento em que os esses preços foram praticados, a composição dos itens e a própria fonte de dados desses valores.

Os itens 6.2.7.1.b e 6.2.7.2, que não foram tratados na comparação de valores, representam funcionalidades para a realização dos testes, a saber:

6.2.7.1. Equipamento automatizados de extração de DNA e RNA, baseado em BeadsMagneticas: Sistema de extração de DNA/RNA e proteínas por beads magnéticos, capaz de analisar no mínimo 96 amostras por vez. Inclui todos os consumíveis plásticos necessários para extração. Também estão incluídos os acessórios necessários:

b) Sistema para dispensação automática de reagentes no preparo das placas utilizadas no extrator de DNA/RNA;

6.2.7.2. Equipamento para pipetagem e set-up de placas de PCR: Pipetador automático. Inclui base do módulo de pipetagem e 6 estações de placas. Inclui todos os consumíveis (plásticos).

Nota-se que esses dois itens não contemplados na proposta declarada vencedora tratam-se de funcionalidades da solução que dificultam a quantificação de seus custos, pois não podem ser cotadas separadamente, mas têm impacto no procedimento de realização dos testes. No entanto, esses itens geraram uma restrição ao caráter competitivo, visto que os fornecedores que não possuíam soluções que atendessem a essas características técnicas podem não ter participado do certame por esse motivo.

Por outro lado, se são dispensáveis esses itens, não deveriam ter sido exigidos no instrumento convocatório. Como houve essa exigência, entende-se que a proposta apresentada pela empresa THERMOFISHER deveria ter sido rejeitada de pronto, não havendo sequer a necessidade de ser encaminhada à área técnica para manifestação. Assim, havendo o entendimento acerca da dispensabilidade desses acessórios, deveria ter sido corrigido o instrumento convocatório, propiciando que todos os interessados tivessem a possibilidade de apresentação de nova proposta.

Há de se considerar que a justificativa para a aquisição do quantitativo também se mostrou frágil, visto que está amparada apenas no fato de o “Programa Diagnosticar para Cuidar” ter previsto a aquisição de 24.000.000 de testes, não havendo, no entanto, avaliação quanto à necessidade. Ocorre que o próprio Despacho da CGLAB informa haver mais de 8.400.000 testes prestes a perder a validade. Assim, não ficou claro por que um insumo que está sendo pouco utilizado, com risco de perecimento por falta de uso por motivos diversos, precisa ser comprado na quantidade proposta.

Com vistas a demonstrar que as falhas foram apontadas e poderiam ter sido corrigidas, cumpre reforçar o posicionamento da Controladoria-Geral da União - CGU que, ao analisar essa contratação, em 10 de agosto de 2020, apresentou uma série de fragilidades, entre elas a seguinte:

“...o preço unitário obtido, de R$ 13,32, apesar de ser o mais baixo entre aqueles que constam do processo, pode não estar adequadamente sustentado. Isso ocorre porque a empresa vencedora da cotação de preços declarou expressamente, ao contrário de outras proponentes, que não forneceria uma série de itens exigidos no projeto básico. Não houve considerações sobre esse fato no processo, o que pode ter impactado na competitividade desse preço em relação ao cotado por outras empresas. Esse Órgão também não deixa claro como serão supridos os itens que deixarão de ser fornecidos.”

Quanto à isonomia, releva acrescentar que pelo menos três empresas que apresentaram propostas com valores próximos àquele da THERMOFISHER foram desclassificadas por descumprir cláusulas do Projeto Básico.

Da mesma forma, o argumento de que a Medida Provisória nº 967/2020, origem do recurso para financiar a contratação em questão, expirou em 15 de setembro de 2020, demonstra que houve tempo hábil para a regularização da situação, mas a falta de ação ao ter sido levado ao conhecimento dos envolvidos os problemas, deu causa à perda do crédito orçamentário disponibilizado para custear a presente aquisição.

Ante todo o exposto, verifica-se que ocorreu uma restrição à competitividade, não observância ao instrumento convocatório e descumprimento do princípio da isonomia, tendo o potencial de impactar uma atividade de elevada relevância para o enfrentamento da pandemia.

Nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, a contratação pública deve observar diversos princípios para o julgamento, entre eles o da igualdade, da moralidade e da vinculação ao instrumento convocatório. Além disso, uma das premissas que vige sobre as contratações públicas é a de que o instrumento convocatório deve ser considerado como a lei entre os participantes da contratação pública. Assim, nem a Administração pode alterar as condições, tampouco o particular pode apresentar propostas ou documentação em desacordo com o exigido no ato de convocação, sob pena de desclassificação ou de inabilitação.

Neste sentido, essa previsão é imposta por outros dispositivos expressos na referida Lei, quando reforçam a obrigatoriedade do fiel cumprimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a saber:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

Importante acrescentar que o art. 49 da Lei nº 8.666/1993 estabelece as condições para a revogação e para a anulação de procedimento licitatório, incluído as dispensas e inexigibilidades.

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

No que tange aos pagamentos dos serviços já executados ou insumos já entregues, o art. 59 da mencionada Lei estabelece as condições que devem ser observadas, havendo a previsão de serem pagos os valores referentes à execução do objeto até uma eventual declaração de nulidade, caso seja essa a decisão.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Por fim, entende-se os vícios até então identificados no presente processo teriam sido passíveis correções em tem hábil, caso tivessem sido adotadas as medidas para sanear os apontamentos de fragilidades indicados pela CGU e pela empresa classificada em segundo lugar, de forma que não geraria qualquer prejuízo à aquisição em comento.

Diante dessas constatações, cumpre identificar os principais riscos e vulnerabilidades que envolvem a decisão de anular ou não a contratação:

Risco 1: Decisão judicial ou de órgão de controle determinando a suspensão ou anulação da contratação, em razão dos vícios observados, causando transtornos relacionados à prestação do serviço.

Risco 2: Perecimento de kits de extração nos estoques do Ministério da Saúde ou nos LACEN, tendo em vista a falta de análise atualizada da real necessidade desses insumos nas unidades da federação.

Risco 3: Comprometimento da realização dos testes ou na apresentação dos resultados pelos laboratórios públicos devido à ausência dos itens inicialmente previstos na contratação, mas que foram dispensados, sem qualquer avaliação se os LACEN teriam recursos financeiros, condições técnicas e tempo hábil para complementar esses acessórios mediante procedimentos de aquisição não programados.

Risco 4: problema de logística na instalação dos equipamentos, no armazenamento e na distribuição dos testes, na realização de treinamento previsto na contratação, tendo em vista a tentativa de antecipação da entrega.

Risco 5: Dificuldade dos laboratórios públicos de realizar os testes na quantidade e no tempo desejável, caso não seja mantida a disponibilização desses equipamentos ou a pronta substituição, caso a contratação não seja mantida.

Para a situação em análise, faz-se necessário avaliar os efeitos da decisão de manter ou não a contratação em comento, tendo em vista que já houve a entrega de equipamentos e de insumos, razão pela qual se sugere que sejam avaliadas as seguintes medidas:

Determinar a imediata suspensão de antecipação das entregas dos insumos dos testes e de equipamentos, com vistas a avaliar a pertinência e a oportunidade de manter a contratação, principalmente em relação aos quantitativos contratados.

Avaliar a real necessidade de se adquirir o quantitativo de testes ora pretendido, mediante estudos atualizados e fundamentado nas necessidades dos LACEN, tendo em vista que as unidades da federação também realizaram aquisições desses insumos.

Realizar negociação com a empresa contratada quanto aos aspectos relacionados à utilização dos equipamentos já disponibilizados, de forma a não haver a descontinuidade do serviço, em período de pandemia, até a conclusão de eventual nova contratação.

Solicitar a prestação de esclarecimentos pela SVS quanto à absoluta necessidade destes equipamentos, nesse momento, para garantir a utilização dos 8,4 milhões de testes que estão por vencer, ou se haveria outras alternativas de utilização a partir do uso de equipamentos já existentes no País, informando, inclusive, se os testes já foram distribuídos e estão nos estados ou se estão nos estoques do MS.

Promover o procedimento de reconhecimento de dívida (indenização pelos insumos já entregues), caso seja decidido pela nulidade da contratação em questão, caso de vício insanável.

Proceder às supressões do objeto contratado em até 50% do valor inicialmente contratado, caso entenda que não há vício insanável e que o quantitativo de kits não seja necessário nesse momento, mantendo a utilização dos equipamentos por prazo razoável para o consumo dos kits.

Caso seja identificada a necessidade de realizar a aquisição complementar de testes e equipamentos, realizar novo procedimento de aquisição, observando a legislação quanto à motivação e à definição dos quantitativos e à modalidade de licitação.

Diretoria de Integridade - DINTEG
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